INCORP SERVICES

注冊美國公司
美國公司注冊

30秒免費人工查詢能否注冊

英、美、開曼及BVI有限合伙制度之比較分析

2018-12-26 13:56 來源:www.maji-rou.com 點擊: 編輯:易辰國際
   易辰國際(poagent.com)致力為您提供專業的國際商務服務。易辰國際提供美國、歐盟各國、日韓、加拿大、澳大利亞等全球多個國家的公司注冊咨詢及后期維護等服務,更可以幫您辦理全球各國商標注冊、商標查冊、商標復議等服務。易辰國際會為您定制多套解決方案,我們全方位、高品質、專業的服務定為您排憂解難。

  在國際私募基金領域,有限合伙是被廣泛采用的法律形式。尤其在國際私募股權基金領域,有限合伙的法律形式更是占據絕對主導地位。近年來,幾大主流基金設立地的有限合伙立法相繼出現了一些重大變化。例如,英國通過《2017年514號立法改革令(私募基金有限合伙)》[2](下稱“《514號立法改革令》”),修改了其《1907年有限合伙法》[3],引入了“私募基金有限合伙”(Private Fund Limited Partnerships)制度,該重大修改已于2017年4月6日正式生效;英屬維京群島(下稱“BVI”)新近也頒布了《2017年有限合伙法》[4]并于2018年1月11日正式生效,取代了原《1996年合伙企業法》[5]第六部分關于有限合伙的條款,對BVI的有限合伙基金架構進行了重要革新?紤]到前述立法更新,本文在原法律評述文章的基礎上嘗試進一步介紹和分析英國英格蘭、美國特拉華州、開曼群島(下稱“開曼”)和BVI四地有限合伙立法的差異及其對私募基金法律文件的影響,以饗各位業內同仁并期有所裨益。
  歷史淵源
  追根溯源,開曼及特拉華州的有限合伙立法淵源均可追溯至英國《1890年合伙企業法》[6]。盡管《1890年合伙企業法》篇幅極短,但該法案為交易各方共同投入資本,共擔風險,共同采取行動的商業模式提供了一種不同于傳統公司的法律形式,并奠定了該等法律形式依賴于契約自由的法律基礎。英國《1890年合伙企業法》深刻影響了美國聯邦《1914年統一合伙企業法》[7]。特拉華州在1947年采納了《1914年統一合伙企業法》,并在1973年及其后通過進一步修改形成其現行的《修訂統一有限合伙法》[8]!缎抻喗y一有限合伙法》詳盡規定了合伙人的權利及救濟措施,但在契約自由原則的指導下,特拉華州秉持“若無另行約定,方才適用法律規定”的立法理念。
  與之對比,開曼在1983年通過了《合伙企業法》[9],沿襲了英國《1890年合伙企業法》以及《1907年有限合伙法》的立法精髓?紤]到英國普通法及立法對于有限合伙的態度相較特拉華州而言更加保守,為提高設立有限合伙的靈活度,開曼在特拉華州《修訂統一有限合伙法》的基礎上于1991年頒布了《豁免有限合伙法》[10],并歷經多次修訂,最新有效版本為于2018年3月16日通過特別公報(Extraordinary Gazette)公布的整合版《2018年豁免有限合伙法》[11](如無特別說明,本文項下提及開曼《豁免有限合伙法》均指《2018年豁免有限合伙法》)。與特拉華州的理念不同,開曼《豁免有限合伙法》反映的立法思路是對法律規定范圍之外的事項,合伙協議的簽約主體可自由約定。換言之,立約主體享有契約自由,但不得違反公共政策(public policy)或法律規定。
  BVI早期的合伙企業立法來源于其簡短的《1888年合伙企業法》[12]以及英國普通法和衡平法規則。1997年1月1日,BVI的《1996年合伙企業法》開始生效,并一直沿用至今。其有限合伙制度則直到《2017年有限合伙法》頒布才得以重塑。
  整體而言,特拉華州、開曼、英格蘭及BVI的有限合伙立法都擁有相同的普通法淵源,可以說四地在有限合伙立法上同根同源,也因在立法過程中互相借鑒,故各方面規則比較相近。
  然而,因立法思路差異,四地的有限合伙立法也在某些特定方面表現出了各自的特性。下文將著重橫向對比特拉華州《修訂統一有限合伙法》、英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》、開曼《豁免有限合伙法》以及BVI《2017年有限合伙法》,并對四地的立法特性進行分析。
  立法比較
  本文將從以下十個方面對特拉華州、英國英格蘭、開曼、及BVI四地有限合伙立法進行比較:1.設立及形式(formalities);2.第三方權益(third-party beneficiary);3.派生訴訟(derivative actions);4.普通合伙人的過失(negligence);5.普通合伙人的信義義務(fiduciary duties);6.有限合伙人的知情權;7.返還分配義務(return of distributions);8.合伙人違約的處理;9.對附屬協議(side letter)的態度;10.“安全港”制度。
  1. 設立及形式
  特拉華州、開曼、英格蘭及BVI四地均對有限合伙的設立及相關文件形式要求作了規定,但對合伙人資格及設立后法律人格等問題的態度稍存差異。
  設立形式要求
  特拉華州有限合伙的設立非常簡便。根據特拉華州《修訂統一有限合伙法》第201條規定,只需一人或多人向州務卿辦公室(Office of the Secretary of State)提交一份有限合伙證書(certificate of limited partnership),其中注明:有限合伙的名稱、注冊辦公室地址、注冊代理地址、普通合伙人信息(名稱、經營業務、居住或郵寄地址)以及合伙人認為應當包括的其他事項。滿足要求的有限合伙于提交有限合伙證書時正式成立,或者合伙人亦可另行在證書中指定成立日期。
  開曼《豁免有限合伙法》對普通合伙人的身份有一定的限制。其第4條第(4)款規定,至少有一名普通合伙人應當符合如下任一情形:(1)如為自然人,應為開曼居民;(2)如為公司(company),應系在開曼公司法下注冊(registered)的公司(包括根據開曼公司法第九章注冊的海外公司);(3)如為合伙企業,應系根據開曼《豁免有限合伙法》第9(1)條或第42條注冊(registered)的合伙企業;或者(4)如為其他人士,應系在其他法律項下注冊(registered)。其中,第(4)項情形為開曼《2014年豁免有限合伙法》首次在原來立法基礎上新增的兜底條款,擴大了原立法項下普通合伙人身份的范圍。
  BVI《2017年有限合伙法》規定,有限合伙應至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人。并且,任何人士(包括公司、合伙等)可以成為普通合伙人或有限合伙人,但有如下情形的不得成為有限合伙的普通合伙人:18歲以下的個人;開曼破產法下相關受限人士;以及合伙協議約定不得作為普通合伙人的人士。
  英國《1907年有限合伙法》規定,有限合伙應至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人。但對于普通合伙人的身份未作出特殊的限定。值得注意的是,《514號立法改革令》賦予普通合伙人選擇權[13],即在設立時即可選擇將有限合伙注冊為“私募基金有限合伙”,前提是該有限合伙應滿足兩個條件:(1)有書面的合伙協議;(2)是一個集合投資計劃(collective investment scheme)[14]。選擇注冊為“私募基金有限合伙”的,將適用相關私募基金有限合伙的特殊規則;而選擇注冊為普通有限合伙的,則適用一般性規則。
  法律人格
  特拉華州《修訂統一有限合伙法》規定,特拉華州有限合伙是獨立的法律實體(separate legal entity)[15],BVI《2017年有限合伙法》第5條規定,除非普通合伙人在設立時另行選擇,有限合伙在注冊設立時具有法律人格(legal personality),但具有法律人格的有限合伙不等同于公司法人(body corporate)。而開曼《豁免有限合伙法》及英格蘭《1907年有限合伙法》(包括《514號立法改革令》)則未賦予有限合伙該等獨立法律人格。在開曼法以及英格蘭法下,有限合伙仍屬于各方之間的合同關系,有限合伙無法以其自身名義獨立從事民事行為,對外意思表示仍需由普通合伙人代為進行。
  綜上,通過比較四地有限合伙立法對于有限合伙設立之法定要求,可以較為明顯地看出特拉華州有限合伙立法持寬松態度;BVI緊隨其后,在吸收特拉華州及開曼經驗的基礎上,又獨具一格地創設了法律人格選擇權,給予市場更為充分的自由;英格蘭在設立形式上較為寬松;開曼亦吸收了其他法域的經驗,其相關設立形式有變寬松的趨勢。
  2. 第三方權利
  有限合伙協議通常會涉及作為非立約方的第三方的權利,例如免責和補償條款一般會將普通合伙人的高管、股東、代理人及其他關聯方(該等人員均非合伙協議的簽署方)一并列為免責和補償的覆蓋群體。是否承認第三方權利,將直接影響到類似條款的有效性和可執行性。
  總體而言,特拉華州、開曼、英格蘭及BVI對第三方權益條款的態度不完全一致。特拉華州《修訂統一有限合伙法》規定,有限合伙協議可約定非立約第三方的權利[16],換言之,特拉華州的有限合伙立法直接承認非立約第三方的權利。開曼《豁免有限合伙法》未直接規定非立約第三人在有限合伙協議中的權利,但開曼《2014年合同法(第三方權利)》[17]賦予了非立約第三人在開曼法管轄的協議中享有第三方權利,前提是合同中必須書面明示第三方有權要求執行該等權利。BVI《2017年有限合伙法》、英格蘭原《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》均未明確對第三方權利進行規定,但英國《1999年合同法(第三方權利)》[18]明確賦予了非立約第三人有權要求執行合同條款,前提是合同明確賦予其該等權利。因此,適用開曼法律、BVI法律或英國法律的基金合伙協議,通常都需要專門的第三方權利條款,并引用相關其他法律以確保合伙協議項下有關第三方權利的條款具有約束力并可強制執行;適用特拉華州法律的基金合伙協議,無需引用其他法律條文,但一般也會明確說明,除特定條款之外,基金的債權人或其他第三方不得要求執行合伙協議;且除非協議另有約定,合伙協議的修改無需非立約第三方的同意。
  3. 派生訴訟
  在派生訴訟方面,特拉華州、開曼、英格蘭及BVI四地有限合伙立法的差異在于有限合伙人提起派生訴訟的前提不同。特拉華州《修訂統一有限合伙法》規定,有限合伙人代表有限合伙提起派生訴訟必須滿足以下兩個條件:(1)普通合伙人拒絕提起訴訟;或(2)有限合伙人認為,對普通合伙人提起訴訟的請求多半可能不會成功(not likely to succeed)[19]。對于請求“多半可能”不會成功的判斷,特拉華州法院通常會從以下三個因素考量:(1)普通合伙人是否獨立或利益中立;(2)普通合伙人是否合理地調查了擬提起訴訟的事實基礎;(3)普通合伙人是否拒絕善意行事。
  開曼《豁免有限合伙法》第33條則規定,普通合伙人無故(without cause)未提起(failed)或拒絕(refused)提起訴訟,則有限合伙人可代表豁免有限合伙提起訴訟;诖,有限合伙人需證明普通合伙人存在“無故”不提起訴訟的情形,方可提起派生訴訟。判斷普通合伙人是否“無故”不提起訴訟,則以其“無故”是否屬于善意地履行信義義務(fiduciary duties)為核心。換言之,如普通合伙人善意履行了其在有限合伙項下的信義義務,并系為善意維護有限合伙利益之目的而不提起訴訟,則通常會認為普通合伙人具備合理理由(with good cause)。
  BVI《2017年有限合伙法》在此問題上與開曼立法完全一致。其第49條規定,普通合伙人無故未提起或拒絕提起訴訟,則有限合伙人有權代表有限合伙提起訴訟。作為對比,英格蘭《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》均未對有限合伙人派生訴訟規則作出規定,其對派生訴訟的態度可能需要在其判例法規則中另行探尋。
  4. 普通合伙人的過失
  有限合伙人除通過代表有限合伙提起派生訴訟以維護有限合伙利益外,還可以對造成有限合伙利益損失之普通合伙人提起訴訟。法院在判斷普通合伙人是否可歸責時,通常首先根據有限合伙協議的約定確定普通合伙人的注意義務標準,以判斷普通合伙人是否對其過失承擔責任。典型的合伙協議一般要求普通合伙人就其重大過失(gross negligence)、欺詐(fraud)以及故意不當行為(willful misconduct)承擔責任。
  傳統的英國普通法并未區分“普通過失”和“重大過失”。因此,對于仍然適用普通法體系的開曼和BVI而言,重大過失在其法律項下亦可能包含普通過失(negligence)。若不加以嚴格的定義,普通合伙人可能會在該等情況下無意中承擔了更高的注意義務。有鑒于此,實踐中適用開曼法(或其他普通法體系)管轄的協議(不僅是有限合伙協議,還包括投資管理協議、投資顧問協議等)通常會對“重大過失”進行明確定義或直接在適用法律條款中援引其他地區的法律(通常為特拉華州法律或紐約州法律)用于確定哪些行為構成“重大過失”。
  此外,普通法項下區分了“推定欺詐”(constructive fraud)與“實際欺詐”(actual fraud)。簡而言之,衡平法院所使用的“推定欺詐”一詞適用范圍更廣。行為人可能達不到有欺騙的故意,但其行為構成對義務的違反且實際效果與欺詐行為無異,也可以被認定為構成“欺詐”。而“實際欺詐”則至少需證明有欺詐的故意。因此,在適用開曼法(或其他普通法體系)管轄的協議中,普通合伙人往往傾向于采用更高的標準即“實際欺詐”(actual fraud)原則來判斷其是否需要承擔相關責任。
  5. 普通合伙人的信義義務
  信義義務普遍存在于財產信托法律關系之中,有限合伙作為一種特殊的財產信托關系亦概莫能外。一般認為,在普通法項下,適用于董事信義義務的判例法亦同樣適用于普通合伙人。普通法下的一項核心信義義務是為信賴他的委托人之最大利益而行事。特拉華州、開曼及BVI在有限合伙立法上均對該等普通合伙人的信義義務作出了規定,但形式上存在差異。
  特拉華州《修訂統一有限合伙法》基于尊重契約自由之理念,規定有限合伙協議可擴展、限制或排除(eliminate)信義義務[20]。理論上,有限合伙人可根據商業慣例及風險分配規則,確定普通合伙人的信義義務程度,但實際上,很多有限合伙協議均排除了普通合伙人的信義義務,僅保留合伙協議隱含的合同義務即善意和公平交易(implied contractual covenant of good faith and fair dealing)。
  追隨著普通法的足跡,開曼秉持豁免有限合伙不是獨立的法律實體,而是普通合伙人及有限合伙人直接構建的信托關系(trust relationship)之理念。故其《豁免有限合伙法》第19條規定,開曼豁免有限合伙的普通合伙人原則上對有限合伙及有限合伙人負有信義義務;谠撔帕x義務,普通合伙人應始終善意行事(act at all times in good faith),并且受限于合伙協議的任何相反約定,普通合伙人應為了豁免有限合伙的利益(in the interest of the exempted limited partnership)而行事[21]。這也意味著,開曼法允許普通合伙人可以就是否始終為有限合伙之利益行事作出其他約定,但普通合伙人善意行事這一義務不得通過協議約定排除。
  在此問題上,BVI《2017年有限合伙法》的理念與開曼一致。BVI《2017年有限合伙法》第30條規定,普通合伙人應始終善意行事,并且受限于合伙協議的任何相反約定,普通合伙人應為了有限合伙的利益而行事。
  英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》未對普通合伙人的信義義務規則作出具體規定,相關信義義務的概念和內涵需要從英國判例法中探尋。
  綜上,盡管形式上各有差異,但無論是特拉華州還是英國、開曼、BVI,均強調善意行事的重要性。
  6. 有限合伙人的知情權
  有限合伙人為維持其有限責任,通常僅能夠在限定范圍內參與部分有限合伙的管理活動。為避免委托之風險,有限合伙人需要合理掌握有限合伙的經營情況及財務狀況,以監督普通合伙人的管理行為。而另一方面,為免有限合伙利益遭受損害,有限合伙亦需保證自身經營信息以及其持有的投資項目信息的保密性。
  特拉華州《修訂統一有限合伙法》直接羅列了有限合伙人有權獲得的信息類型[22],但是允許合伙協議排除法律適用而另行作出約定。由于美國《信息自由法》(Freedom of Information Act, FOIA)的存在,近年來一些公共機構投資的私募基金信息因此而被公開,并且有些對私募基金及其持有的投資項目造成了災難性的影響。因此,適用特拉華州的合伙協議通常對向有限合伙人披露的信息范圍作出限制,并且對于受限于FOIA的有限合伙人作出特別限制。在合理性原則下,特拉華州允許該等對有限合伙人知情權的限制,并且特拉華州《修訂統一有限合伙法》還規定了普通合伙人合理認定(reasonably believe)屬于以下任一情形時可以拒絕向有限合伙人披露信息[23]:(1)該等信息屬于商業秘密;(2)披露該等信息不符合有限合伙的最大利益;(3)披露該等信息會損害有限合伙或其經營活動;(4)其他法律或與第三方的契約禁止普通合伙人向有限合伙人披露該等信息。
  開曼《豁免有限合伙法》第22條規定,受限于合伙協議任何明示或默示的條款(subject to any expressor implied term of the partnership agreement),各有限合伙人可以要求普通合伙人提供且普通合伙人應當提供關于豁免有限合伙營業狀況和財務狀況的真實且全面的信息。BVI《2017年有限合伙法》第55條則規定,受限于合伙協議的約定(subject to the limited partnership agreement),各有限合伙人可以要求普通合伙人提供且普通合伙人應當提供關于有限合伙營業狀況和財務狀況的真實且全面的信息。實踐中,適用開曼法的有限合伙協議亦通常會明確規定有限合伙人有權獲知的信息,并嚴格約定其保密義務。
  英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》中未對有限合伙人的知情權規則作出規定。鑒于英國普通法的傳統,其在成文法上規定相對簡略,并未事無巨細進行規定。實踐中,適用英國相關法域(例如根西島法律)的合伙協議,通常也會對信息保密作出嚴格限定,包括在特定情況下普通合伙人可以拒絕向有限合伙人提供信息。這些情況包括:(1)普通合伙人或基金因法律規定或與第三方存在協議約定不得披露;(2)普通合伙人善意認為披露信息不符合基金的最大利益或者會對基金、投資項目或其經營造成損害;或者(3)普通合伙人合理判定,該等信息可能被有限合伙人基于信息公開法律或相關法規而對外披露,且該等披露不符合基金或普通合伙人或投資項目的最大利益。
  7. 法定返還分配義務
  為保護有限合伙交易對方的利益,特拉華州、開曼及BVI均對有限合伙人設置了返還分配的義務。
  BVI《2017年有限合伙法》第36條規定,除非在該等免除或支付之后,有限合伙仍具有償付能力,有限合伙不得免除有限合伙人的出資義務,或對有限合伙人分配出資回報。如果有限合伙人明知有限合伙將在該等免除或支付后不具有償付能力,卻仍然接受出資義務免除或出資回報分配的,則該等有限合伙人在其免除出資義務或者出資回報的范圍內,對有限合伙承擔責任。但有限合伙人的該等責任在免除出資義務之日或支付出資回報之日起6個月內終止。
  開曼《豁免有限合伙法》第34條規定,若有限合伙人收到代表其部分出資的返還款或被免除出資義務,且在收到返還出資之時或被免除出資義務之時:(1)豁免有限合伙資不抵債,以及(2)該有限合伙人已確切知曉豁免有限合伙資不抵債,則自出資返還或義務免除之日起6個月內,當且僅當被返還的出資或履行被免除的義務對于清償豁免有限合伙的債務或義務為必要時,該有限合伙人應以被返還的出資或被免除出資義務部分所對應的金額為限對豁免有限合伙承擔責任,且除非合伙協議另有約定,任何依本條須返還的金額應按10%的年利率(單利)按日計算利息。
  與之對比,特拉華州《修訂統一有限合伙法》規定,有限合伙出現資不抵債的情況下,不得進行收益分配。同時,有限合伙人如明知合伙企業存在資不抵債,但仍接受分配,則其應在取得的收益范圍內對有限合伙的債務承擔責任。有限合伙人的該等責任在獲得分配之日起3年內終止[24]。
  在《514號立法改革令》出臺前,英格蘭《1907年有限合伙法》第4條第(3)款規定,有限合伙人不得在有限合伙存續期間以直接或間接的方式提取或收回實繳出資;否則其應當就該等金額對有限合伙的債務和責任承擔責任。即如果在一個十年期限的有限合伙中,投資人在第四年獲得了實繳出資返還,則在剩余的六年之內(包括任何延長期內)其均有可能被要求重新向基金返還同等金額的資金,用于承擔有限合伙的債務和責任。為了規避該等限制,實踐中以英國有限合伙形式設立的歐洲私募基金通常采取一種變通形式,即投資人對基金的出資區分為兩種:超過99%為貸款性出資(loan commitment,通常為99.999%),而剩余的0.001%則為資本性出資(capital commitment)。貸款性出資將在有限合伙存續期內作為貸款本金的返還而向有限合伙人支付,而剩余的資本性出資則直至有限合伙解散清算時才向有限合伙人返還,以此規避前述實繳出資返還義務。2017年最新頒布的《514號立法改革令》對私募基金有限合伙作出了例外規定。即除非各方另行約定,私募基金有限合伙的有限合伙人無義務在入伙時實繳其認繳出資;并且,僅就普通合伙人可實際使用的有限合伙財產為限對有限合伙的債務或責任承擔責任。我們理解,未來采取私募基金有限合伙架構的歐洲基金,將無需再區分出資形式。
  8. 合伙人違約的處理
  在合伙人違約處理問題上,特拉華州一以貫之,基本上允許各方事先約定任何處罰措施或違約后果,也基本允許對違約合伙人采取任何法律救濟手段。開曼在其《2014年豁免有限合伙法》出臺前,基于衡平法及公共政策的雙重考量,要求合伙人違約情形的處理需反映合理的預估損害(pre-estimate of damages),而非對合伙人進行懲罰!2014年豁免有限合伙法》借鑒特拉華州立法理念,新增了第25條違約責任條款(Failure to perform),明確允許有限合伙協議可對違約情形處理自由作出約定。從目前開曼《豁免有限合伙法》第25條、特拉華州《修訂統一有限合伙法》第502條[25]及BVI《2017年有限合伙法》第40條來看,三地對合伙人違約情形的態度基本一致,均認為合伙協議可以約定合伙人關于不履行義務或違約所應承擔的后果和有權采取的救濟措施,且該等救濟或后果不得僅因其具有懲罰性質而不具有執行效力。而英格蘭《1907有限合伙法》及《514號立法改革令》則未對合伙人出資違約的處理規則作出規定。
  概而言之,前述救濟措施包括但不限于:1.減少或排除有限合伙人在合伙企業的部分或全部權益;2.合伙權益強制轉讓;3.使違約合伙人的合伙權益劣后于守約合伙人的合伙權益;4.沒收違約合伙人的合伙權益;5.安排其他合伙人向違約合伙人提供借款以繳付出資;6.通過評估或計算確定違約合伙人合伙權益的價值,并依該價值贖回或出售違約合伙人的合伙權益。
  9. 對附屬協議的態度
  從商業實踐角度分析,私募基金有限合伙普通合伙人與有限合伙人之間簽訂附屬協議(side letter)已是行業普遍現象。許多有限合伙人(通常為基石投資人、戰略投資人、機構投資人、受到政府規管的相關投資人、基金發起人的雇員等)通過簽署附屬協議,以解決監管、政策、稅務等方面的問題,或純粹系為獲得更優惠的條件以及更好的經濟利益。
  分析附屬協議的可執行效力之關鍵在于有限合伙協議是否已明確授權普通合伙人與單獨有限合伙人達成附屬協議。實踐中,私募基金合伙協議通常有專門條款,約定普通合伙人的該等權力,以及全體有限合伙人認可,若普通合伙人與任一有限合伙人達成附屬協議,則該附屬協議應對普通合伙人、有限合伙具有約束力。事實上,由于附屬協議本質上的確構成對有限合伙協議的修改,前述專門條款的存在免除了普通合伙人在實質修改合伙協議條款的情形下需事先征求其他(有時甚至為全體)有限合伙人之同意的繁瑣程序。此外,由于附屬協議通常也被視為有限合伙協議之組成部分,為避免法律適用上出現同一協議的不同部分需適用不同法律的情況,一般建議兩者適用法律條款保持一致。
  立法角度而言,特拉華州、英格蘭、開曼及BVI四地有限合伙立法并未明確表達對附屬協議的態度。但在監管層面,美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission)、英國金融服務局(Financial Services Authority)、開曼金融監管局(CIMA)都曾對于對沖基金(hedge fund)或共同基金(mutual fund)項下使用的附屬協議予以關注,其關注的重點主要在于通過附屬協議提供部分投資者更高流動性的情形,以及附屬協議的存在(特定情況下其條款本身)是否已經充分向現存及潛在投資者披露。在私募股權基金領域,盡管并無法律強制要求,商業實踐中也越來越強調透明度,即普通合伙人應當向投資人告知附屬協議的存在,以及在可能影響其他投資人權益時,披露重要條款的主題或者內容。
  值得注意的是,特拉華州衡平法院曾在2015年12月就ESG Capital一案作出判決,認定普通合伙人與一名投資人簽署的附屬協議因后一天簽署之認購協議中的“完整協議條款”而失去效力[26]。該案判決也對目前私募基金領域附屬協議的隨意使用敲響了警鐘,即簽署完畢的附屬協議并不一定當然有效。我們理解,若想要盡可能降低附屬協議效力被裁判機關否決的可能性,需至少滿足:(1)仔細審查有限合伙協議、認購協議或其他基金文件中的“完整協議條款”,避免該等條款導致附屬協議失效;(2)基金文件應明確授予普通合伙人達成附屬協議的權力;(3)除非基金文件明確許可,附屬協議約定的內容不應損害其他投資人的權益。
  10. “安全港”制度
  BVI、開曼及特拉華州地區的現行有限合伙立法均對有限合伙人的“安全港”行為進行了規定,英格蘭原《1907年有限合伙法》第6條僅原則性規定有限合伙人不能參與有限合伙的經營管理活動,未規定有限合伙人的“安全港”機制!514號立法改革令》出臺后,私募基金有限合伙的有限合伙人才受到“安全港”制度的保護。整體上看,BVI、開曼、特拉華州及英格蘭四地對于有限合伙人“安全港”行為的規定大同小異。尤其是,四地有限合伙立法判斷有限合伙人是否喪失有限責任保護的基本原則一致。具體而言,四地有限合伙立法均以有限合伙人是否實際“控制”(control)有限合伙的經營活動;或“參與”(take part in)有限合伙的管理,作為判斷有限合伙人是否承擔責任的核心[27]。同時,為保障“安全港”制度的靈活性和實用性,四地有限合伙立法在此問題上采取的立法技術也相同:即均采取非窮盡列舉的方式,明確了有限合伙人的“安全港”行為。從內容上看,四地有限合伙立法列舉的“安全港”行為涉及的具體事項大部分具有一致性,例如:1.有限合伙人參與關于改變有限合伙業務的決議;2.為有限合伙提供擔保;3.向有限合伙的委員會委派代表;4.成為普通合伙人的股東、合伙人、成員;5.批準有限合伙的賬目;6.參與有關債務的發生、續期的決議等。
  當然,四地的“安全港”制度也存在些許差異。例如,BVI、開曼、特拉華州均明確規定,有限合伙人喪失“安全港”保護而需承擔責任的前提是有限合伙的交易對方根據有限合伙人的行為有合理理由相信其為普通合伙人。而英格蘭《514號立法改革令》在此問題上則更加直接,其規定,如有限合伙人參與管理有限合伙的經營活動(takes part in the management of the partnership business),則應被視同為普通合伙人,對參與管理經營活動期間產生的所有債務和義務承擔責任。
  結語
  綜合而言,美國特拉華州因其在有限合伙立法上最大限度地尊重當事人意思自治,故而時至今日依然是世界范圍內私募基金(尤其是美國本土私募基金)趨之若鶩的設立地。開曼群島近些年的立法趨勢表明其正在逐漸向其參照對象特拉華州靠攏,即賦予有限合伙協議各方充足的權限管理有限合伙事務并實現商業安排。BVI則在英格蘭普通法奠定的基礎上,充分吸收了特拉華州及開曼群島的立法經驗,推陳出新以期吸引更多的私募基金落地BVI。作為其他三地的法源地和有限合伙制度鼻祖,英格蘭對私募基金有限合伙商業實踐的回應姍姍來遲,但總體上其《514號立法改革令》正視了陳舊的立法與迅速發展的商業實踐之間的脫節,并作出了積極回應。盡管BVI以及英格蘭最新的有限合伙立法及制度尚待更多的實踐進行檢驗,我們仍然有理由期待,在相互競爭的基礎上,上述四個地區會為私募基金的發展營造日益寬松的法制環境。
  

詳情歡迎來電咨詢:010-87518340.客服QQ:1937776345 點擊查看成功案例

公司注冊 | 銀行開戶 | 年檢報稅 | 商標注冊 | 條形碼申請 | 簽證辦理 | 公證認證 | 北京代表處| 

 
更多

相關內容

小丑魚知識產權

美國聯系方式:8025 EXCELSIOR DR, MADISON, WL 53717 USA   TEL: 1-302-7030898  FAX: 1-858-3565008
美國硅谷:465 California Street ,San Francisco,CA 94104,USA   TEL: 1-302-7030898  FAX: 1-858-3565008
北京總部:北京朝陽區八里莊住邦2000   TEL:+86010-52866579
香港分部:香港上環德輔道西31號西區商業大廈 TEL:0852-87645320
深圳分部:深圳市羅湖區南湖街道東方廣場   TEL: 400-0535-010 Email info(AT)uspoagent.com
京ICP備15059017號-3

免費

預約
X

領取500元優惠!今天打款合作立即領取500元優惠!

人妻.中文字幕无码_人妻av中文系列_人妻 熟女 制服 丝袜 在线